V minulém díle našeho seriálu jsme si vysvětlili, co ve světě fúzí a akvizic znamená pojem due diligence, kdy se taková due diligence provádí a jaký může být její rozsah. Dnes proto již víme, že due diligence předchází potenciálnímu uzavření akviziční smlouvy, a že na základě výsledků plynoucích z DD reportu může nastat situace, že se smluvní strany vrátí na úplný počátek obchodních jednání a znovu budou zvažovat, jaký typ akvizice vlastně chtějí uzavřít. Pokud je hlavním cílem akvizice nemovitost, můžeme se v průběhu DD dozvědět, že ve skříních společnosti, která je vlastníkem uvedené nemovitosti, je až příliš kostlivců (právní vady podílů, nejasné závazky či běžící spory apod.), takže pro kupujícího může být bezpečnější koupit jen samotné aktivum (asset deal). V jiném případě se v důsledku daňové DD může ukázat, že společnost má daňovou ztrátu z minulých let, kterou by kupující mohl v budoucnu uplatnit, pokud by nabyl celou společnost. Jak jsme si řekli někdy na začátku, daně jsou vždy důležitým faktorem pro volbu typu transakce. To pochopitelně není návod k vytváření složitých daňových struktur s offshorovými společnostmi v daňových rájích.

Pokud se vydáme cestou akvizice společnosti, budeme, podle právní formy společnosti, uzavírat buď smlouvu o převodu podílu, nebo smlouvu o koupi akcií. Tyto smlouvy se podle českého práva budou lišit v některých formálních náležitostech. Pro účely tohoto seriálu se však budeme věnovat spíše obchodní struktuře takové smlouvy, které se v žargonu M&A obecně říká SPA (anglicky „share purchase agreement“).

Jak vypadá standardní struktura SPA?

Smluvní strany:

Smluvními stranami budou pochopitelně prodávající a kupující. V některých případech pak mohou být také další účastníci smlouvy, jako jsou případní ručitelé (např. pokud je kupovaná společnost tzv. SPVéčkem (z anglického „special purpose vehicle“), tedy subjektem, který by kupujícímu příliš záruk nebyl schopen nabídnout).

Definice:

Pro zjednodušení a lepší přehlednost je obvyklé ve smlouvě definovat některé opakující se pojmy, aby se pokaždé nemusela složitě opakovat celá definice, takže například bude přesně definována „Společnost“, o jejíž podíl či akcie se jedná, „Akcie“ či “ Podíl“, které jsou předmětem transakce, „Nemovitost“, která je ve vlastnictví Společnosti atd. V některých velkých transakcích je seznam definic tak dlouhý a složitý, že je těžké se v nich orientovat. Pro zlepšení orientace se pojmy zpravidla definují s počátečními velkými písmeny. Význam definic je však velmi podstatný a v případě sporu se může ukázat jako velmi důležité, aby jednotlivé pojmy byly definovány skutečně precizně. Pamatujte také na to, že kdo určitý pojem použije jako první, tak zpravidla nese riziko jeho neurčitosti. Ano, je to slovíčkaření, které ale často rozhoduje o výsledku sporu.

Předmět smlouvy

Ve smlouvě pochopitelně nesmíme zapomenout jasně definovat, co je jejím předmětem. Zpravidla se bude jednat o povinnost prodávajícího prodat akcie (podíl) kupujícímu a povinnost kupujícího akcie (podíl) převzít a zaplatit kupní cenu. V závislosti na zjištěních provedené due diligence bude v některých případech nezbytné definovat i to, jaká další práva jsou s podílem či akciemi spojena, zejména pokud jde o příplatky mimo základní kapitál apod.

Pokud společníci či akcionáři (pro zjednodušení o nich budeme dále hovořit jen jako o „akcionářích“) poskytli společnosti zápůjčky, budou zpravidla chtít tyto zápůjčky postoupit kupujícímu. Tím se nám tedy může rozšířit předmět smlouvy, ledaže dohoda o postoupení bude uzavřena samostatně vedle SPA.

Pokud naopak akcionáři poskytli za společnost záruky nebo jinou jistotu, budou chtít, aby kupující tyto závazky převzal.

Kupní cena

Klasik praví, že peníze jsou vždy až na prvním místě, což v poměrech SPA neznamená nic jiného, než že stěžejními ustanoveními SPA budou ta, která se věnují kupní ceně. Vedle samotného sjednání výše kupní ceny za podíl či akcie může být také užitečné připomenout si v SPA, jakým způsobem byla kupní cena stanovena. Takové určení totiž může mít zásadní vliv na případné nároky na slevu z kupní ceny pro případ porušení ujištění a záruk prodávajícího, ke kterému se dostaneme dále.

Úprava kupní ceny

Poněkud složitější je otázka úpravy kupní ceny („price adjustment“). Jak jsme si již v minulosti řekli, v některých případech může mezi uzavřením SPA („signing“) a vypořádáním transakce (převod akcií nebo podílu) („closing“) uplynout poměrně dlouhá doba. Může to být například v důsledku nezbytného získání souhlasu se spojením soutěžitelů ze strany UOHS. Ekonomická situace společnosti se může během takového období výrazně změnit (snížit majetek, narůst dluh) a otázkou je, jak se taková změna promítne do kupní ceny.

Tradičně se využívá mechanismus úpravy kupní ceny po vypořádání („post-closing price adjustment“), kdy se po closingu sestaví mimořádná účetní závěrka („completion accounts“) a na jejím základě se vypočítá úprava kupní ceny. Obvykle se přitom zohledňuje pracovní kapitál, čistá aktiva nebo čistý dluh („working capital, net assets, net debt“). Strany se musí přesně dohodnout, jak bude úprava kupní ceny po vypořádání stanovena, případně pověřit nezávislého experta jejím výpočtem. Jak jsme si již řekli, velký význam mají přesné definice a právníci při přípravě příslušných ustanovení musí postupovat v těsné spolupráci s ekonomickými experty a musí použitému mechanismu rozumět.

Alternativou k úpravě kupní ceny po closingu je cenový mechanismus uzamčené schránky tzv. locked box pricing mechanism. V tomto případě se strany dohodnou na fixní ceně na základě účetní závěrky sestavené k určitému dni před uzavřením SPA („the locked box accounts and the locked box date“). Následně po vypořádání není třeba sestavovat mimořádnou účetní závěrku ani počítat úpravu kupní ceny (s výjimkou případné slevy z kupní ceny, která může vyplývat z porušení ujištění a záruk prodávajícího). Na ochranu kupujícího je třeba sjednat v SPA určitá omezení, která brání prodávajícímu v odčerpání prostředků ze společnosti ve prospěch prodávajícího a jeho spřízněných osob, jako je výplata dividend nebo manažerských odměn mezi rozhodným datem a closingem („leakage“) s výjimkou těch, které jsou specificky povoleny v SPA („permitted leakage“). V případě jakéhokoliv nedovoleného čerpání prodávající vrátí odpovídající částku kupujícímu.

Hlavním rozdílem mezi těmito dvěma mechanismy je rozdílný okamžik přechodu rizika ekonomické výkonnosti cílové společnosti. Je-li použit mechanismus úpravy kupní ceny, pak ekonomické riziko přechází na kupujícího až ke dni vypořádání. Při použití mechanismu uzamčené schránky však riziko přechází na kupujícího již k dohodnutému datu před nebo při podpisu SPA, a to přesto, že kupující společnost ještě nekontroluje. Oba mechanismy mají své výhody a nevýhody. Prodávající bude obvykle preferovat locked box, zatímco kupující price adjustment.

V některých případech je kupující ochoten zaplatit příplatek ke kupní ceně, avšak pouze pokud se do budoucna naplní některá jeho očekávání nebo sliby prodávajícího („earn out“). Rozhodujícím faktorem může být například úspěšné dokončení obchodního případu, nebo pokračování v růstu společnosti. Stejně jako u výše uvedené úpravy kupní ceny bude nutné přesně definovat, o jaké ekonomické parametry se bude úprava kupní ceny opírat. Zároveň bude třeba si uvědomit, že po vypořádání transakce nemusí mít prodávající dostatečnou kontrolu nad tím, zda byly parametry naplněny a případně proč ne a je třeba sjednat právo prodávajícího na přístup k potřebným informacím.

Vypořádání

K vypořádání transakce zpravidla dochází po splnění dohodnutých podmínek vypořádání („contitions precedent“). Mezi takové podmínky může patřit celá řada skutečností, bez jejichž splnění jedna či druhá strana nebude mít zájem na vypořádání transakce (např. získání územního povolení či stavebního rozhodnutí u developmentu), nebo bez jejichž splnění strany nemohou smlouvu vypořádat (např. souhlas se spojením soutěžitelů od Úřadu na ochranu hospodářské soutěže).

Aby období mezi signingem a closingem netrvalo věčně, je dobré si stanovit konečné datum vypořádání („long-stop date“), ke kterému musí být podmínky splněny, nebo transakce padne.

  • Obezřetný prodávající se v rámci těchto podmínek bude chtít ujistit, že prodávající složil kupní cenu zpravidla na účet úschovy („escrow account“).
  • Opatrný kupující zase bude trvat na tom, že k datu vypořádání nenastala nějaká podstatná negativní událost, která by mohla mít zásadní negativní vliv na hodnotu společnosti („materiál adverse change“ nebo také „MAC“).
  • Ke dni vypořádání pak zpravidla dojde k předání akcií, vyplacení kupní ceny, odvolání statutárních orgánů jmenovaných prodávajícím a jmenování nových statutárních orgánů kupujícím, změně podpisových práv k účtům, předání účetnictví zápisu změn společníka či akcionáře v seznamu akcionářů, faktickému předání společnosti atd.
  • Někdy je seznam kroků tak dlouhý, že je dobré si předem připravit tzv. closing agendu, podle které se bude postupovat a jejíž splnění si strany na konci closingu protokolárně potvrdí.

Ujištění a záruky

Účelem ujištění a záruk („representations and waranties“, „R&W“) prodávajícího je poskytnout kupujícímu ujištění a záruky ohledně stavu společnosti, jejího majetku a závazků. Právní otázky ohledně odpovědnosti prodávajícího v rámci M&A by vydaly na samostatnou knihu, ale zásadně je třeba si uvědomit, že pokud se bavíme o akvizici společnosti ve formě koupě podílu či akcií, pak přímo ze zákona nevyplývá jasná odpovědnost prodávajícího za stav cílové společnosti či jejího majetku, ale pouze za vady akcií či podílu. Pokud kupujete akcie ČEZu, tak vám prodávající neručí za to, jestli ČEZ vlastní Temelín. Pokud chce kupující získat nějakou záruku za stav společnosti a jejího majetku, musí si ji vyjednat v SPA. Ujištění a záruky prodávajícího týkající se společnosti, akcií, jejího majetku a závazků představují často nejobsáhlejší část celého SPA, a někdy jsou tak obsáhlé, že se dávají do přílohy ke smlouvě. Struktura prohlášení a záruk je podobná jako due diligence request list. V SPA se ujištění a záruky se obvykle vztahují na:

  • Právní stav společnosti a jejích akcií/podílů
  • Daně a účetnictví
  • Vlastnictví či jiné tituly ke klíčovému majetku
  • Vlastnictví licenčních práv k duševnímu vlastnictví
  • Financování
  • Platnost klíčových smluv a absence jejich porušení
  • (Ne)existence sporů či porušení právních předpisů
  • Absence trestního stíhání TOPO
  • Zaměstnance, kolektivní smlouvy
  • Dodržování ekologických předpisů
  • Pravdivosti veškerých informací poskytnutých prodávajícím
  • Další ujištění a záruky podle okolností konkrétního případu

V minulém díle jsme se zabývali otázkou due diligence. Jaký je vztah R&W k DD? Prodávající se obvykle snaží vyjednat, že pravdivost a správnost veškerých R&W se činí s tou výhradou, že kupující měl možnost provést DD a pokud z dokumentů a informací poskytnutých v rámci DD vyplývá něco jiného (např. existence právní vady nemovitosti nebo existence soudního sporu), pak R&W jsou činěna právě s výhradou těchto informací. Kupující se naopak obvykle snaží trvat na povinnosti prodávajícího specificky upozornit kupujícího na vady v rámci SPA (tzv. „disclosure“). Prodávající zpravidla neodpovídá za vady, které kupující zjistil v rámci DD, nebo na kterého prodávající kupujícího upozornil v rámci disclosure. Pokud chce tedy kupující získat ochranu před takovými vadami, pak je buď zohlední v samotné kupní ceně, nebo si musí vyjednat specifické odškodnění („indemnity“) např. pro případ negativního výsledku soudního sporu vedeného společností.

Klíčovými otázkami u R&W je, k jakému dni jsou činěny, respektive jak dlouho platí, zda k datu podpisu smlouvy či k datu vypořádání, zda jsou činěny objektivně, či s výhradou vědomosti prodávajícího a jak prodávající toto vědomí získal (uvědomte si, že prodávající nemusí být členem statuárního orgánu a jeho informace tak mohou být celkem omezené) a zda jsou činěny s nějakou kvalifikací podstatnosti (materialita). Je jasné, že v tomto ohledu mají prodávající a kupující naprosto protichůdné zájmy a bude to předmětem tvrdého vyjednávání.

Ujištění a záruky může také požadovat prodávající od kupujícího. Zejména pokud jde o dostatek finančních prostředků k zaplacení kupní ceny, existenci potřebných korporátních souhlasů, neexistenci úpadkové situace, která by mohla transakci ohrozit, neexistence exekučních řízení na majetek kupujícího či prohlášení o tom, že transakce nekrátí věřitele kupujícího.