V našem seriálu pro začínající, malé a střední podnikatele jsme již několikrát narazili na termín due diligence. Dnes si povíme, co tento termín znamená v kontextu fúzí a akvizic neboli M&A. Posuňme se tedy v našem hypotetickém příběhu dvou kamarádů podnikatelů o pár let dopředu.

Představme si, že již vybudovali úspěšnou firmu a dospěli k závěru, že nazrál čas na vstup strategického či finančního investora. Vstup investora nemusí nutně znamenat ukončení účasti našich dvou přátel ve firmě.

Finanční investor bude mít zpravidla zájem na tom, aby dosavadní společníci a manažeři ve firmě pokračovali

V takovém případě se opět vrátíme k vyjednávání akcionářské dohody (shareholders agreement), o které jsme již v minulosti hovořili, a ke které se v souvislosti s ochranou práv minoritního akcionáře ještě někdy vrátíme. Pokud bude docházet k prodeji strategickému investorovi, mohou naši dva kamarádi, vedle části kupní ceny zaplacené v penězích, přijmout akcie ve firmě strategického investora.

Podobným způsobem například získal nejmenovaný český finančník podíl v pojišťovně Generalli, při prodeji akcií České pojišťovny

Ale zpátky k due diligence neboli DD. Termínem due diligence (v překladu náležitá péče) v kontextu M&A transakcí označujeme prověrku tzv. cílové společnosti nebo aktiva, které kupujeme.

Vedle právní prověrky, bude v jednotlivých případech třeba dělat i prověrky další. A to zejména finanční a daňové, technické, případně ekologické

Konkrétní rozsah se vždy bude stanovovat individuálně. Neboť jak jsme si řekli v minulých dílech, akvizici je možné realizovat hned několika různými způsoby, ať již cestou takzvaného asset dealu (koupe aktiv), koupě závodu či obchodní společnosti (share deal), přičemž s každou variantou jsou spojena různá rizika. Podle toho, pro jaký způsob akvizice se investor rozhodne, tedy bude třeba „ušít na míru“ i rozsah due diligence.

Ne vždy bude nezbytné zkoumat podrobný finanční stav společnosti, která vlastní pozemek, jenž hodlá investor nabýt, podobně nebude vždy nutné provádět ekologickou prověrku apod.

V každém případě však platí, že investor, který zvažuje akvizici, by společně se svými poradci měl před realizací takové akvizice vymezit rozsah prověrky a v rámci tohoto rozsahu by se měl (ve vlastním zájmu) seznámit se stavem aktiva či společnosti, které hodlá nabýt. Může to totiž předejít situaci, kdy se na něj ze skříně sesypou kostlivci (skeletons in the closet).

Základní právní prověrku může investor provádět z veřejně dostupných zdrojů, jako je kupříkladu obchodní rejstřík a jeho sbírka listin, která obsahuje (nebo by alespoň měla obsahovat) klíčové korporační a finanční dokumenty. Pokud jde o nemovitosti, pak můžeme čerpat z katastru nemovitostí, v případě práv průmyslového vlastnictví z registru ochranných známek apod. U veřejně obchodovaných firem je penzum dostupných informací podstatně vyšší, neboť tyto společnosti jsou povinny dbát o transparentnost a odstranění takzvané informační asymetrie pro všechny investory.

Při koupi akcií veřejně obchodované společnosti se pak investoři zpravidla obejdou bez součinnosti cílové společnosti, neboť většinu potřebných informací mohou získat z veřejně dostupných zdrojů

U ostatních, privátně držených společností, však investor povětšinou bude potřebovat součinnost druhé strany a bez poskytnutí informací a podkladů z její strany se zkrátka neobejde.

Právní prověrka zpravidla probíhá tím způsobem, že prodávající připraví kupujícímu požadované informace a dokumenty a tyto mu poskytne v rámci takzvaného data roomu. Data room může mít podobu jak fyzickou, tzn. požadované dokumenty a informace jsou kupujícímu zpřístupněny ve fyzické podobě, ale stále častěji se využívají data roomy virtuální neboli elektronické.

Zjednodušeně řečeno, požadované dokumenty a informace se uloží na datovém úložišti a potenciálnímu investorovi se k nim umožní dálkový přístup

Digitální data roomy umožňují prodávajícímu monitorovat jaké osoby a v jakém čase k informacím a dokumentům přistupují a umožňují implementovat omezení, pokud jde o stahování a kopírování takových dokumentů.

Je však dobré vědět, že v rámci virtuálního data rumu nelze jednoznačně vyloučit kopírování nebo focení zpřístupněných dokumentů. Přísně důvěrné dokumenty tedy nemusí být vhodné zpřístupňovat prostřednictvím digitálního data roomu

Data room resp. dokumenty a informace v něm umístěné připravuje prodávající, případně cílová společnost na základě požadavku potenciálního investora (tzv. request list). Příprava data roomu je zároveň poslední příležitostí k tomu, aby prodávající či cílová společnost veškeré dokumenty řádně prověřili a případné nedostatky odstranili ještě předtím, než se stanou předmětem zkoumání potenciálního investora.

Je totiž mnohem lepší, pokud jsou případné problémy vyřešeny dříve, než je identifikují právní poradci investora ve formě negativních nálezů v jejich zprávě o provedené prověrce (DD report) a než investor přispěchá s požadavkem na snížení kupní ceny

Jinými slovy, příprava na due diligence je dobrou příležitostí pro domácí úklid. Tím pochopitelně nenabádáme k lidové tvorbě korporátních dokumentů, ale řada záležitostí skutečně být napravena může.

V praxi není zcela neobvyklé ani to, že právní prověrku neprovádí poradci investora, ale provede ji právní poradce prodávajícího (tzv. vendors due diligence). To je praktické zejména v případě, že potenciálních zájemců o investici je více. Poradci prodávajícího pak zpřístupňují závěry prověrky jednotlivým investorům, čímž se celý proces může zjednodušit. Zároveň se tím řeší některá dilemata ohledně ochrany know-how, protože potencionálním investorům může být poskytnuta informace v obecnější podobě, bez nutnosti prozrazení některých konkrétních citlivých údajů (např. jména zákazníků apod.).

Součástí právní prověrky obvykle bývají také pohovory s managementem cílové společnosti (tzv. management interview), v rámci, kterých je možné doplnit informace a odstranit některé nejasnosti

Jak jsme shora naznačili, rozsah dokumentů zkoumaných v rámci prověrky se bude odvíjet od toho, co je předmětem akvizice. Je-li předmětem koupě společnosti (tedy share deal), obezřetný investor zpravidla bude chtít vidět klíčové dokumenty z následujících oblastí, které si investor vyžádá formou tzv. due diligence request listu:

  • korporační dokumenty (zakladatelské dokumenty, stanovy, akcionářské dohody, akcionářské půjčky, rozhodnutí valné hromady atd.)
  • nabývací tituly a nájemní smlouvy k movitému a nemovitému majetku
  • práva k průmyslovému vlastnictví (ochranné známky, patenty, licence)
  • obchodní smlouvy (zejména dlouhodobé smlouvy, případně smlouvy s vysokou hodnotou plnění, a to včetně informace o známých porušení či chystaných výpovědích).
  • finanční smlouvy (úvěrové smlouvy, zajišťovací smlouvy, leasing apod.)
  • manažerské a zaměstnanecké smlouvy
  • dokumenty k soudním sporům, správním řízením a daňovým řízením
  • další dokumenty odpovídající specifické oblasti činnosti cílové společnosti

Předmětem zkoumání jsou zejména možné právní vady nabývaného majetku a možné negativní dopady plánované akvizice v důsledku změny ovládající osoby (tzv. change of control).