Asset Deal nebo Share Deal? 1. díl

V minulých dílech našeho malého seriálu pro začínající, malé a střední podnikatele jsme se seznámili s tím, jak založit společnost, jakou vybrat formu, jak předcházet sporům mezi společníky a jak řešit patovou situaci (dead lock). Dejme tomu, že se našim dvěma kamarádům daří. Po pár letech fungování začnou zvažovat expanzi svého podnikání cestou převzetí konkurenční firmy nebo spojení s konkurenční firmou. Konečně se tedy dostáváme k jejich první M&A.

Dnes si proto blíže povíme o tom, jaké jsou právní možnosti koupě jiné společnosti. Respektive jejího podnikání a jaká kritéria bychom měli vzít v úvahu

V zásadě se budeme rozhodovat mezi koupí jednotlivých aktiv nebo koupí závodu (tzv. „asset deal“), nebo koupí podílu či akcií v obchodní korporaci (tzv. „share deal“). Samostatnou kapitolou pak může být přeměna obchodních společností cestou fúze splynutím nebo sloučením (tzv. „merger“).

Zpravidla se také budeme rozhodovat podle toho, jaké výhody a nevýhody transakce pro kupujícího a prodávajícího bude mít, podle rizika

Které jednotlivé transakce představují pro jednu či druhou stranu a v neposlední řadě podle daňových dopadů.

V úvahu je také třeba vzít potřebné formální náležitosti, transakční náročnost a potřebné souhlasy jak na straně smluvních stran, tak od třetích osob

V každém případě. Příslušné rozhodnutí o tom, jakým způsobem k transakci dojde, je vhodné učinit co nejdříve. A pokud možno zakotvit v dohodě mezi stranami. Nejčastěji se tak děje v dohodě o společném záměru (tzv. letter of intent, term sheet nebo memorandum of understanding). Taková dohoda se v závislosti na vůli stran může lišit mírou závaznosti. Přičemž může oscilovat mezi zcela nezávazným vymezením základních parametrů transakce až po závaznou smlouvu o smlouvě budoucí.

Vedle základních parametrů transakce může LOI obsahovat exkluzivitu, dohodu o mlčenlivosti, časový harmonogram, případně další podrobnosti kontraktačního procesu

Každopádně je dobré vědět, že existuje něco jako předsmluvní odpovědnost, což znamená, že smluvní strana může být odpovědná za své jednání ještě před uzavřením smlouvy, a to dokonce i v případech, kdy k uzavření smlouvy vůbec nedojde. Otázky předsmluvní odpovědnosti je vhodné upravit, či odpovědnost vyloučit, již v dohodě o společném záměru.

 

Asset Deal

Asset deal představuje převod majetku cílové společnosti, na rozdíl od převodu celé společnosti. Jedná se o situaci, kdy kupující nabývá jednotlivá aktiva, případně také přebírá některá pasiva (dluhy) od prodávajícího. Prodávajícím přitom může jak fyzická osoba (podnikatel), tak právnická osoba (obchodní korporace). Zpravidla se tak děje na základě rámcové akviziční smlouvy, která obsahuje obecné podmínky převzetí jednotlivých aktiv a pasiv, přičemž k převodu dochází na základě jednotlivých převodních smluv.

Jednotlivými kupními smlouvami se kupují nemovitosti (domy, byty nebo pozemky), movité věci (počítače, stroje, nástroje, skladové zásoby), postupními smlouvami se postupují pohledávky či smlouvy

V praxi se může jednat o velmi širokou škálu možností od převodu třeba jen jednoho klíčového aktiva (např. výrobní hala), přes převod veškerého majetku, až po převod celého závodu.

Velkou výhodou asset dealu pro kupujícího je skutečnost, že až na výjimky nabývá jen ta aktiva a pasiva, která skutečně nabýt chce (tzv. „cherry picking“), zejména nepřebírá závazky, které nechce (např. soudní spory) nebo o kterých neví.

Toto je základní rozdíl oproti share dealu nebo mergeru, kde kupující nabývá veškerá aktiva a pasiva (včetně neznámých a neoznámených závazků) cílové společnosti

Výjimky, kdy i při asset dealu může ze zákona dojít k převodu některých závazků, představuje např. prodej nemovitosti. Přejde-li na nabyvatele při převodu vlastnického práva k nemovitosti zapsané v katastru nemovitostí i zapsané zástavní právo nebo jiná jistota váznoucí na věci, má se za to, že přešel i dluh zajištěný jistotou. S nemovitostí mohou přejít také jiná věcná práva, zejména věcná břemena (služebnosti). Změna v osobě vlastníka nemovitosti (pronajímatele) také nemá a priori vliv na trvání nájmu, neboť práva a povinnosti dosavadního vlastníka z nájmu přechází na vlastníka nového. S převodem vlastnictví k nemovitosti také může dojít k přechodu odpovědnosti za ekologické závady.

Zvláštní pozornost je třeba věnovat otázce přechodu práv a povinností z pracovněprávních vztahů, neboli přechodu zaměstnanců

Analýza této právní problematiky a vtipné historky o přechodu uklízečky v případě prodeje úklidové techniky, by vystačila na samostatnou kapitolu, nebo spíš na celou knihu, ale pro naše účely je dobré vědět, že cituji: „v důsledku převodu úkolů nebo jejich části na jiného zaměstnavatele“, může podle zákoníku práce dojít ze zákona také k přechodu zaměstnanců. Ve světle vývoje judikatury, respektive po novele zákoníku práce z roku 2020 již sice došlo k podstatnému zpřesnění, respektive zúžení situací, kdy k automatickému přechodu práv a povinností z pracovněprávních vztahů dochází, ale i tak existují situace, kdy může dojít k přechodu zaměstnanců, ačkoliv se nejedná o převod závodu nebo o fúzi.

Další výjimku tvoří převzetí majetku, tzv. bulk sale of assets. Majetkem se rozumí souhrn všeho, co dané osobě patří

Převezme-li někdo od prodávajícího veškerý majetek nebo jeho poměrně určenou část, stává se společně a nerozdílně s prodávajícím dlužníkem z dluhů, které s převzatým majetkem souvisí a o nichž nabyvatel při uzavření smlouvy věděl nebo musel vědět.

Pokud jde o závazky, o kterých kupující věděl, je situace poměrně jasná, ale pokud jde o závazky, o kterých vědět musel, je to poněkud složitější

V praxi to znamená, že kupující, protože zpravidla půjde o podnikatele, musí s odbornou péčí závazky prověřit, přinejmenším by měl prověřit účetnictví prodávajícího. Suma sumárum, ani u převodu jednotlivých aktiv se zcela neobejdeme bez tzv. due diligence, neboli právní prověrky.

Tzv. cherry picking má však také jednu velkou nevýhodu, která spočívá v poměrně pracné identifikaci veškerých složek, které jsou k provozu podnikání nezbytné nebo potřebné. To se týká nejenom vlastnictví věcí, ale také nájemních práv, klíčových smluvních vztahů, klientů a dodavatelů, zaměstnanců, ochranných známek, licenčních práv k SW, doménových jmen, webových stránek atd.

Vedle toho ještě existuje celá řada práv, která převést vůbec nelze. Půjde zejména o práva veřejnoprávní povahy, jako jsou třeba živnostenská oprávnění, koncese, licence apod., které automaticky nepřechází a kupující je bude muset získat znovu. Je to trochu nelogické, ale živnostenské oprávnění nemůže být přeneseno na jinou osobu, přičemž jiná osoba je může vykonávat pouze v případě pokračování v provozování živnosti při úmrtí podnikatele, nebo v případě fúze, rozdělení či převodu jmění na společníka. To je velká nevýhoda oproti share dealu, kde veškerá tato práva jsou a zůstávají v cílové společnosti.

Postoupení pohledávek, převzetí dluhů, postoupení smluv

Součástí asset dealu bude zpravidla také postoupení pohledávek (zejména pohledávky z obchodního styku). Prodávající (postupitel) může postoupit pohledávky kupujícímu (postupník), a to i bez souhlasu dlužníka. Postoupit lze i soubor současných či budoucích pohledávek, zejména pokud se jedná o pohledávky určitého druhu vznikající věřiteli v určité době nebo o různé pohledávky z téhož právního důvodu.

Se souhlasem věřitele, se prodávající a kupující mohou dohodnout také na převzetí dluhu, v důsledku čehož kupující nastoupí jako dlužník na místo prodávajícího.

K dohodě o převzetí dluhu může dojít i bez souhlasu věřitele. V takovém případě sice nevznikne věřiteli vůči kupujícímu přímé právo; ale kupující bude vůči prodávajícímu zavázán dluh věřiteli splnit

Postoupit lze dokonce i celou smlouvu. Pokud to povaha smlouvy nevylučuje, může kterákoli strana převést jako postupitel svá práva a povinnosti ze smlouvy nebo z její části třetí osobě, avšak pouze v případě, že s tím druhá strana (postoupená strana) souhlasí. Předmětem postoupení smluv pak budou zejména veškeré odběratelsko-dodavatelské smlouvy, servisní smlouvy, nájemní smlouvy, licenční smlouvy, smlouvy k právům z duševního vlastnictví atd.

Souhlasy třetích stran

Jak je z výše uvedeného patrné, určitou nevýhodou asset dealu je skutečnost, že některé dispozice s majetkem podléhají souhlasu třetích stran.

K prodeji movitých či nemovitých věcí zpravidla není zapotřebí souhlasu třetích osob, ačkoliv nelze vyloučit, že převod vlastnického práva může být omezen.

Nicméně pokud takové omezení není sjednáno v podobě věcného práva a zapsáno do katastru nemovitostí, chrání nabyvatele dobrá víra

Pokud jde o pohledávky, ty lze postoupit i bez souhlasu dlužníka, pokud to však ujednání dlužníka a věřitele nevylučuje. Navíc dlužníkovi zůstávají i po postoupení zachovány námitky proti pohledávce, které měl v době postoupení. Takže i pohledávky bude nutno podrobit právní prověrce, abychom se ujistili, zda mohou být postoupeny (zase to due diligence). Postoupení smlouvy nebo převzetí dluhu však vždy podléhá souhlasu původního věřitele.

Daňové dopady

Z hlediska daňového podléhá převod jednotlivých aktiv příslušným daňovým povinnostem, a to zejména na straně prodávajícího. Příjem z prodeje jednotlivých aktiv obecně podléhá dani z příjmů právnických nebo fyzických osob.

Pokud je prodávajícím právnická osoba, příjem z prodeje se promítne v účetnictví ve výnosech, přičemž daňově uznatelným nákladem bude daňová zůstatková cena prodávaného aktiva, která může být odlišná od účetní zůstatkové ceny.

Jeli prodávajícím fyzická osoba, záleží na tom, jestli prodávaná aktiva tvoří součást obchodního majetku (v tomto případě příjem z prodeje jednotlivých aktiv zdaňuje ve svém dílčím základu daně z příjmů ze samostatné činnosti) či nikoliv (v tomto případě vstupuje příjem z prodeje aktiv do ostatních příjmů s výjimkou příjmů z prodeje aktiv, u kterých byl splněn časový test vlastnictví pro uplatnění osvobození od daně – např. u nemovitostí 2, 5 nebo od roku 2021 až 10 let).

Pokud je prodávající plátcem DPH, podléhá převod této dani okamžikem uskutečnění prodeje.

Po zrušení daně z nabytí pak odpadla jedna z překážek asset dealu, kterou byla daň z nabytí nemovitých věcí.

Na straně kupujícího je situace daňově neutrální. Kupující ocení pro daňové účely pořízená aktiva v pořizovacích cenách a tyto buď uplatní do nákladů buď jednorázově (např. u drobného hmotného aktiva s pořizovací cenou do 80 tis. Kč), nebo postupně prostřednictvím daňových odpisů (dlouhodobý majetek s pořizovací cenou nad výše uvedenou hranici).

Pokud je kupující plátcem DPH a pořízená aktiva bude využívat pro svou vlastní ekonomickou činnost, která není od uplatnění DPH osvobozena, může uplatnit nárok na odpočet zaplacené DPH uplatněné při prodeji ze strany prodávajícího.

Naproti tomu při tzv. share dealu bude příjem z prodeje obchodního podílu často od daně z příjmů osvobozen. Pokud je prodávajícím právnická osoba, pro nárok na osvobození příjmu z prodeje obchodního podílu v dceřiné společnosti obecně postačí, pokud mateřská společnost vlastní prodávaný podíl alespoň 12 měsíců bezprostředně před prodejem.

Pokud je prodávajícím fyzická osoba, časový test pro uplatnění osvobození je delší. A to 3 roky v případě prodeje akcií v akciové společnosti, resp. 5 let v případě prodeje obchodního podílu ve společnosti s ručením omezením.

Podmínkou pro uplatnění osvobození je, že prodávané akcie nebo podíl nebyly součástí obchodního majetku prodávajícího.

V případě, kdy nejsou splněny podmínky pro uplatnění osvobození, příjem z prodeje obchodního podílu (akcií) bude zdaněn. Přičemž základem daně bude rozdíl mezi výnosem (příjmem) z prodeje a pořizovací cenou a souvisejícími náklady.

Pro kupujícího však nabytí obchodního podílu či akcií obecně nepředstavuje náklad (výdaj) potřebný k dosažení zisku. Takže kupní cenu nedostane do nákladů, jinými slovy ji zaplatí ze zdaněných peněz.

Autor: Robert Němec, Jan Bürger